O DIREITO DE PERMANÊNCIA EM PLANO DE SAÚDE PARA APOSENTADOS E DEMITIDOS SEM JUSTA CAUSA

A Constituição Federal de 1988 estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Para cumprir o mandamento constitucional, o poder público pode prestar os serviços diretamente ou por meio de terceiros, inclusive de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Nesse contexto, os planos e seguros de saúde proporcionam aos seus beneficiários a possibilidade de ter um atendimento, em geral, mais rápido e com mais qualidade do que o oferecido em instituições públicas, normalmente sobrecarregadas.

Com a finalidade de proporcionar saúde a seus empregados e atrair novos colaboradores, órgãos públicos e empresas privadas incluem em seu plano de benefícios a oportunidade de contratação de plano ou seguro de saúde subsidiado. Muitas controvérsias jurídicas advêm dessa relação operadora-empregador-empregado - entre elas, as discussões sobre o direito de trabalhadores demitidos ou aposentados permanecerem no plano de assistência à saúde.

Não raras vezes, o tema do direito de permanência ?é enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que interpreta a lei buscando conciliar os direitos das três partes e promover, tanto quanto possível, o bem-estar do trabalhador, fragilizado pela possibilidade de ficar sem a cobertura.

A Lei 9.656/1998, em seus artigos 30 e 31, e os normativos editados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) regulamentaram o direito de permanência no plano, mas, quando surgem dúvidas na aplicação de tais instrumentos, o Judiciário é provocado a saná-las.

Cancelamento pelo empregador

No julgamento do REsp 1.736.898, a Terceira Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, decidiu que não subsiste o direito do ex-empregado a permanecer no plano de saúde na hipótese em que a pessoa jurídica estipulante rescinde o contrato com a operadora, afetando não apenas um beneficiário, mas toda a população do plano coletivo.

O caso analisado teve origem em ação ajuizada por um aposentado que requereu sua manutenção no plano por prazo indeterminado, alegando que contribuiu por mais de dez anos, razão pela qual teria o direito de permanecer, nos moldes do artigo 31 da Lei 9.656/1998. Afirmou ainda que a circunstância de ter pagado as contribuições diretamente à ex-empregadora não prejudicou em nada a operadora, pois os valores eram quitados integralmente.

Em seu voto, a relatora apontou que, conforme o artigo 26, inciso III, da Resolução Normativa 279/2011 da ANS, uma das formas de extinção do direito de permanência do inativo no plano de saúde é o seu cancelamento pelo empregador que concede esse benefício aos empregados ativos e ex-empregados.

"Independentemente de o pagamento da contribuição do beneficiário ter sido realizado diretamente em favor da pessoa jurídica estipulante, por mais de dez anos, a rescisão do plano de saúde coletivo ocorreu em prejuízo de toda a população anteriormente vinculada", esclareceu a ministra.

A magistrada destacou que, em tais circunstâncias, as operadoras que mantenham também plano de saúde na modalidade individual ou familiar deverão disponibilizar esse regime ao universo dos beneficiários, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência, nos termos da Resolução 19/1999 do Conselho de Saúde Suplementar (Consu).

Aposentado contratado

Outro importante julgamento da Terceira Turma, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, foi o do REsp 1.371.271, no qual se entendeu pela possibilidade de aplicação do artigo 31 da Lei 9.656/1998 ao aposentado - e ao grupo familiar inscrito, na hipótese de seu falecimento - que é contratado por empresa e, posteriormente, demitido sem justa causa.

No caso analisado pela turma, a viúva de um aposentado que trabalhava em uma empresa de engenharia requereu sua permanência por período indeterminado no plano de saúde do falecido, que havia sido demitido sem justa causa meses antes de sua morte.

Segundo ela, o marido contribuiu por nove anos e oito meses com o plano e, após sua morte, a operadora permitiu que ela continuasse contribuindo como titular, o que totalizou um período de mais de dez anos de pagamento, como exigido pelo artigo 31 da Lei 9.656/1998.

A operadora do plano defendeu a aplicação do artigo 30, alegando que o falecido teria sido demitido sem justa causa, fazendo jus à manutenção do plano de saúde, desde que assumido o seu pagamento integral, pelo período mínimo de seis e máximo de 24 meses.

A ministra Nancy Andrighi destacou que "o texto legal não evidencia, de forma explícita, que a aposentadoria deve dar-se posteriormente à vigência do contrato de trabalho, limitando-se a indicar a figura do aposentado - sem fazer quaisquer ressalvas - que tenha contribuído para o plano de saúde, em decorrência do vínculo empregatício".

Entretanto, a relatora não acolheu as alegações da viúva, por entender que a lei expressamente exige que o aposentado tenha contribuído por prazo mínimo de dez anos, não podendo esse papel ser exercido por seus dependentes.

Supressio

Ao julgar o REsp 1.879.503, também de relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma confirmou decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) e determinou que uma empresa mantivesse, com base na proteção da confiança (supressio), o plano de saúde oferecido a um ex-funcionário, mesmo passados mais de dez anos do fim do vínculo empregatício.

Segundo os autos, o funcionário foi demitido em 2001, e em 2003 se esgotou o prazo legal previsto no artigo 30, parágrafo 1º, da Lei 9.656/1998 para a manutenção do plano de saúde após o rompimento do vínculo. Contudo, o contrato foi prorrogado por liberalidade da empresa e com assunção do custo total até 2013, quando então o ex-empregado, com 72 anos de idade, foi notificado pela ex-empregadora de sua exclusão do plano de saúde.

Em seu voto, a relatora do caso destacou que a Lei 9.656/1998 prevê que o empregado demitido se mantenha no plano coletivo empresarial, após o rompimento do vínculo, pelo período máximo 24 meses.

Entretanto, na hipótese analisada, Nancy Andrighi destacou que o fato de a empresa ter mantido o segurado e sua esposa no plano, ao longo de dez anos, superou em muito o prazo legal que autorizava a exclusão, o que despertou nos consumidores a confiança na manutenção vitalícia do benefício.

Boa-fé objetiva

A magistrada comentou que a responsabilidade pela confiança constitui "uma das vertentes da boa-fé objetiva, enquanto princípio limitador do exercício dos direitos subjetivos, e coíbe o exercício abusivo do direito, o qual, no particular, se revela como uma espécie de não exercício abusivo do direito, de que é exemplo a supressio".

Ela explicou que a supressio indica a possibilidade de se considerar extinta determinada obrigação contratual na hipótese em que o não exercício do direito correspondente pelo credor gere no devedor a legítima expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo.

"O abuso do direito - aqui caracterizado pela supressio - é qualificado pelo legislador como espécie de ato ilícito (artigo 187 do Código Civil de 2002), no qual, em verdade, não há desrespeito à regra de comportamento extraída da lei, mas à sua valoração; o agente atua conforme a legalidade estrita, mas ofende o elemento teleológico que a sustenta, descurando do dever ético que confere a adequação de sua conduta ao ordenamento jurídico", afirmou.

Custeio exclusivo

Sob o rito dos recursos repetitivos, ao analisar os Recursos Especiais 1.680.318 e 1.708.104, a Segunda Seção definiu que, nos planos coletivos custeados exclusivamente pelo empregador, não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa, salvo disposição contrária expressa em contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando o plano como salário indireto.

A tese foi cadastrada como Tema 989 na base de dados do STJ. A relatoria foi do ministro Villas Bôas Cueva, que destacou que uma das condições exigidas pela Lei 9.656/1998, artigos 30 e 31, para a aquisição do direito de permanência do inativo no plano é justamente ter contribuído na ativa para o seu custeio, o que significa pagar uma mensalidade, independentemente de usar a assistência médica.

O magistrado lembrou que a coparticipação do consumidor exclusivamente em procedimentos não é considerada contribuição, pois é tão somente um fator de moderação, cuja função é evitar o uso desenfreado dos serviços da saúde suplementar.

Já no caso de inclusão do empregado em plano privado superior de assistência à saúde (upgrade), com pagamento de valor periódico fixo, oferecido pelo empregador em substituição ao originalmente disponibilizado sem a sua participação, incidirão os mesmos direitos do inativo contribuinte - informou o relator.

Villas Bôas Cueva salientou ainda que o plano de assistência médica, hospitalar e odontológica concedido pelo empregador não tem índole salarial, independentemente de serem os serviços prestados de forma direta pela empresa ou por determinada operadora.

"O plano de saúde fornecido pela empresa empregadora, mesmo a título gratuito, não possui natureza retributiva, não constituindo salário-utilidade (salário in natura), sobretudo por não ser contraprestação ao trabalho. Ao contrário, referida vantagem apenas possui natureza preventiva e assistencial, sendo uma alternativa às graves deficiências do Sistema Único de Saúde (SUS), obrigação do Estado", declarou.

Assistência e custeio

Também no rito dos repetitivos, sob relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, a Segunda Seção firmou três teses sobre quais condições assistenciais e de custeio do plano deveriam ser mantidas para beneficiários inativos, nos termos do artigo 31 da Lei 9.656/1998 (Tema 1.034).

A primeira tese fixou que "eventuais mudanças de operadora, de modelo de prestação de serviço, de forma de custeio e de valores de contribuição não implicam interrupção da contagem do prazo de dez anos previsto no artigo 31 da Lei 9.656/1998, devendo haver a soma dos períodos contributivos para fins de cálculo da manutenção proporcional ou indeterminada do trabalhador aposentado no plano coletivo empresarial".

Na segunda, ficou definido que "o artigo 31 da Lei 9.656/1998 impõe que ativos e inativos sejam inseridos em plano de saúde coletivo único, contendo as mesmas condições de cobertura assistencial e de prestação de serviço, o que inclui, para todo o universo de beneficiários, a igualdade de modelo de pagamento e de valor de contribuição, admitindo-se a diferenciação por faixa etária se for contratada para todos, cabendo ao inativo o custeio integral, cujo valor pode ser obtido com a soma de sua cota-parte com a parcela que, quanto aos ativos, é proporcionalmente suportada pelo empregador".

A última estabeleceu que "o ex-empregado aposentado, preenchidos os requisitos do artigo 31 da Lei 9.656/1998, não tem direito adquirido de se manter no mesmo plano privado de assistência à saúde vigente na época da aposentadoria, podendo haver a substituição da operadora e a alteração do modelo de prestação de serviços, da forma de custeio e dos respectivos valores, desde que mantida paridade com o modelo dos trabalhadores ativos e facultada a portabilidade de carências".

Ao propor a afetação dos Recursos Especiais 1.818.487, 1.816.482 e 1.829.862 para julgamento da questão repetitiva, o ministro Antonio Carlos Ferreira alertou para a relevância da controvérsia e destacou a multiplicação dos planos coletivos de saúde e dos processos envolvendo esse tipo de contratação.

Competência

No REsp 1.695.986, a Terceira Turma, desta vez sob a relatoria do ministro Villas Bôas Cueva, entendeu que compete à Justiça estadual o processamento e o julgamento de feitos relacionados ao direito de ex-empregados aposentados ou demitidos sem justa causa permanecerem em plano de saúde coletivo oferecido pela própria empresa empregadora aos trabalhadores ativos, na modalidade de autogestão.

Discutiu-se, na ocasião, se a questão corresponderia à relação de trabalho, com a consequente remessa à Justiça trabalhista, ou se seria matéria civil, de competência da Justiça comum. Em seu voto, o relator destacou que a competência é fixada em razão da natureza da causa, definida pelo pedido e pela causa de pedir constantes da petição inicial.

Ele afirmou que, segundo a jurisprudência do STJ anterior às Leis 9.659/1998, 9.961/2000 (criadora da ANS) e 10.243/2001 (que alterou o parágrafo 2º do artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), competia à Justiça estadual julgar as ações relativas aos contratos de cobertura médico-hospitalar em geral.

Nos casos em que a ex-empregadora mantinha o próprio plano de saúde em favor de seus empregados, na modalidade de autogestão, a competência era da Justiça do Trabalho, visto que a discussão acerca do direito de manutenção no plano tinha relação direta com o contrato de trabalho extinto.

"De fato, antes da vigência desses diplomas legais, a relação jurídica mantida entre o usuário do plano de saúde e a entidade de autogestão empresarial era apenas uma derivação da relação de emprego, pois a regulação era feita pelo contrato de trabalho, por normas internas da empresa e, às vezes, por acordo coletivo de trabalho", ressaltou o ministro.

Autonomia

Entretanto, com a edição das citadas leis, Villas Bôas Cueva apontou que a saúde suplementar - incluída a autogestão - adquiriu autonomia em relação ao direito do trabalho, por possuir campo temático, teorias, princípios e metodologias específicos. Dessa forma, as entidades de autogestão passaram a ser enquadradas como operadoras de planos de saúde, submetendo-se à regulação e à fiscalização da ANS.

"Em virtude da autonomia jurídica, as ações originadas de controvérsias entre usuário de plano de saúde coletivo e entidade de autogestão (empresarial, instituída ou associativa) não se adequam ao ramo do direito do trabalho", concluiu o relator.

Ele recordou ainda que o plano fornecido pela empregadora, mesmo a título gratuito, não possui natureza retributiva, não constituindo salário-utilidade (salário in natura), sobretudo por não ser contraprestação ao trabalho.

"Com maior razão, por já ter sido encerrado o seu contrato de trabalho, a pretensão do ex-empregado de manutenção no plano de assistência à saúde fornecido pela ex-empregadora não pode ser vista como simples relação de trabalho. Ao contrário, trata-se da busca de direito próprio de usuário contra a entidade gestora do plano de saúde", declarou.??

REsp 1736898

REsp 1371271

REsp 1879503

REsp 1680318

REsp 1708104

REsp 1818487

REsp 1816482

REsp 1829862

REsp 1695986

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

ASSEGURA REDUÇÃO DE MAIS DE 90% NO TEMPO DE TRAMITAÇÃO DE AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NO AMAZONAS

A Advocacia-Geral da União (AGU) conseguiu reduzir em mais de 90% o tempo de tramitação de processos previdenciários no estado do Amazonas após celebrar acordos de cooperação com o Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ/AM) para a adoção de rito simplificado. Assim, um processo que demorava mais de sete anos para ser concluído na primeira instância da justiça estadual, agora leva apenas seis meses.

Após proposta da Procuradoria Federal no Estado do Amazonas ao Tribunal de Justiça, duas portarias conjuntas foram celebradas com o objetivo de padronizar e simplificar o rito de processos em curso na capital e no interior do Estado, envolvendo a concessão ou reestabelecimento de benefícios previdenciários e assistenciais, em que o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) figurasse como réu.

A partir dos acordos, ficou estabelecido, por exemplo, que a Procuradoria Federal no Estado do Amazonas (PF/AM) poderia dispensar a intimação de vários atos processuais. Em contrapartida, o TJ/AM deveria institucionalizar a sentença parametrizada, que indica os dados do benefício a ser implantado, facilitando seu cumprimento pelo INSS.

As portarias atendem às recomendações do Conselho Nacional de Justiça e da Corregedoria-Geral da Justiça Federal que dispõe sobre os elementos mínimos a serem inseridos nas sentenças ou atos ordinatórios que versem sobre a concessão ou revisão de benefícios previdenciários ou assistenciais. “A adoção do rito simplificado traz vários efeitos positivos, dentre os principais: a diminuição do número de comunicações processuais que devem ser enviadas à Procuradoria, amenizando, por consequência, a carga de trabalho do Cartório e do Apoio da Procuradoria”, explica procurador-chefe da Procuradoria Federal no Estado do Amazonas, Daniel Ibiapina. “Outrossim, com menos intimações para analisar, os procuradores federais podem propor mais acordos. E todos esses fatores abreviam o tempo de tramitação processual, aperfeiçoando a resposta ao jurisdicionado”, conclui.

O titular da 2ª Vara Cível e de Acidentes de Trabalho de Manaus, juiz Roberto Santos Taketomi, também enfatiza que a cooperação entre os órgãos tem levado a uma maior fluidez e agilidade nos processos. “ Outro ponto relevante diz respeito à motivação para a solução do conflito mediante a autocomposição, pois, pelo rito ajustado, o processo se inicia pela instrução processual, de forma que, quando da primeira manifestação do INSS, já há elementos de convicção para a realização de acordo. Nesse aspecto, houve um aumento significativo de saída do conflito pela via de uma composição, com ganhos imediatos e efetivos para os jurisdicionados e para o Tribunal, com o incremento da Meta 3 do CNJ (aumentar o indicador ‘Índice de Conciliação) ”, acrescenta.

A PF/AM é unidade da Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão da Advocacia-Geral da União (AGU).

Fonte: Advocacia Geral da União

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

O DIREITO À REVISÃO DO CONTRATO BANCÁRIO DE IDOSO EM CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE

O direito à revisão do contrato bancário de pessoa idosa em condição de miserabilidade foi extraído do recente Recurso Especial nº 1.834.231-MG (2019/0254568-0), que limitou em 30% o valor da cobrança direta em conta corrente do consumidor idoso, que recebia verba assistencial. Com base no princípio da dignidade da pessoa humana, afastou-se a cobrança sobre o benefício de assistência social de idoso em condição de miserabilidade, para preservar seu mínimo existencial. O princípio da autonomia da vontade contratual foi reduzido para permitir o pedido de limitação de cobrança, haja vista o Superior Tribunal de Justiça ter julgado pela revogação da autorização para o débito automático em conta corrente superior a 30% do valor recebido a título de verba assistenciária dada pelo Estado ao hipervulnerável. Houve respaldo na teoria do mínimo existencial.

Em suma, no Recurso Especial nº 1.834.231-MG (2019/0254568-0), G.A.G., pessoa idosa e miserável, que recebia o benefício assistencial de prestação continuada de assistência social ao idoso, tomou empréstimos do Banco Mercantil do Brasil (BMB)/SA, instituição financeira fornecedora de crédito. BMB/SA passou a fazer descontos na folha de pagamento da mutuária, exatamente sobre a verba de assistência social granjeada. G.A.G., ajuizou ação solicitando limitação do percentual descontado diretamente de sua conta corrente a 30% do valor do benefício assistencial de prestação continuada de assistência social ao idoso.

O STJ decidiu por limitar em 30% do valor recebido a título de benefício para que o BMB/SA pudesse retirar diretamente da conta do devedor. Igualmente, o propósito recursal do consumidor era um pedido de limitação em 30% dos descontos efetuados pela instituição financeira BMB/SA, diretamente na sua conta bancária, onde depositado benefício de prestação continuada de assistência social ao idoso. Até então, o valor cobrado pelo BMB/SA como parcelas para quitação do contrato de mútuo, do qual constava-se credor, ultrapassava 30% do benéfico assistencial recebido pelo idoso para desconto direito em sua folha de pagamento.

Tratava-se de ajuste contratual que comportava vício do consentimento a ferir o princípio do equilíbrio contratual tão salvaguardado pelo do Código de Defesa do Consumidor conhecido como lesão.

Sobre a lesão pode-se dizer que se trata da desproporção entre as prestações aferida no momento da formação do contrato. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a lesão foi abertamente positivada no Brasil.

A lesão está contida na primeira parte do inciso V do artigo 6º do Código do Consumidor, como direito básico desse agente, razão pela qual a referida lei concede ao consumidor lesado o "direito de modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais"[2].

Uma vez provada a abusividade da quantia retirada da conta corrente de G.A.G., lhe foi conferido, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que leva em consideração a condição do mutuário de idoso, recebedor de um benefício assistencial de apenas um salário-mínimo, que o Estado confere às pessoas em condição de miserabilidade, ou seja, um consumidor reconhecidamente hipervulnerável [3]; o direito de rever seu contrato, limitando a cobrança extorsiva da prestação obrigacional.

Nas palavras do STJ, o benefício de prestação continuada de assistência social ao idoso, "tem por objetivo suprir as necessidades básicas de sobrevivência do beneficiário, dando-lhe condições de enfrentamento à miséria, mediante a concessão de renda mensal equivalente a apenas um salário-mínimo".

Observa-se, no caso, interseção de vulnerabilidades (pessoa consumidora, idosa, extremamente pobre), agravadora da abusividade da conduta do fornecedor, que configura lesão, excessiva onerosidade para o consumidor, pactuada no momento da contratação.

Cláusulas abusivas são passíveis de serem revistas pelo Poder Judiciário no intuito de tutelar a pessoa consumidora, especialmente a idosa e em condições de miséria, pois, como dispõe o artigo 39, inciso IV, "é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: prevalecer-se da fraqueza ou da ignorância do consumidor tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços".

Verifica-se, contudo, que a existência de uma cláusula lesiva não há de, por si, invalidar o contrato. É que o Código de Defesa do Consumidor preconiza a conservação dos contratos na medida das justas expectativas de ambas as partes contraentes. Na forma em que dispõe o artigo 51, §2º, da legislação consumerista: "A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes".

O princípio do equilíbrio contratual funciona como expressão dos princípios constitucionais fundamentais da igualdade substancial e da solidariedade social. Este último marca forte presença nas relações privadas de mútuo feneratício ou, numa linguagem coloquial, de contratos de concessão de crédito ao consumidor e é, nos dizeres do STJ neste julgado, fruto da "ponderação entre o princípio da autonomia da vontade privada e o princípio da dignidade da pessoa humana".

Além disso, autonomia privada nasceu do individualismo do Estado liberal burguês, que tinha no indivíduo a causa de todo o direito. Entendia-se que o indivíduo era livre para se autodeterminar segundo a sua vontade e com a mínima intervenção estatal nos negócios pactuados. Garantia-se a liberdade do ato de contratar para consolidar o comércio e as trocas que surgiam com força após o período do feudal, expurgado pela revolução dos franceses e pela ascensão do capitalismo [4].

Tal autonomia manifesta-se quanto à liberdade de contratar propriamente dita, quanto à liberdade de estipular o contrato e quanto à liberdade de determinar o conteúdo do contrato [6].

Afirma-se, portanto, que um contrato realizado com um idoso, em estado de miserabilidade, não se encontra baseado apenas na autonomia privada. Já é de amplo conhecimento que a relação contratual contemporânea possui fontes outras além do contrato: a lei, os usos, a equidade [7].

Isso posto, não há mais espaço para uma liberdade absoluta e os institutos de Direito Privado não devem apenas arcar com as restrições provindas da ordem pública. Além disso, eles devem ser restabelecidos conforme a legalidade constitucional [8]. Assim "serão legítimas quaisquer medidas interventoras no âmbito da iniciativa económica privada que tenham por objecto ou finalidade a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos" [9].

Outra questão apontada pelo STJ era a de que a hipótese dos autos não tratava simplesmente do recebimento de verbas salariais pelo idoso. Ele era beneficiário de um fundo de assistência social.

A pessoa idosa necessita de certas condições para a vida em dignidade dadas pelo direito fundamental social da assistência aos desamparados, conferido pelo Estado. Observe-se que o direito à assistência social, representa uma das metas do sistema da seguridade social no Brasil, consoante artigo 194 da Constituição da República que apregoa: "A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos à saúde, à previdência e à assistência social".

O direito à seguridade social é direito prioritário da pessoa idosa posto que relacionado às condições mais elementares de vida na terceira idade e por se afigurarem como pressupostos para que sejam exercitados outros direitos [10].

A proteção do idoso por intermédio da assistência social tem sede na Constituição da República, em seu artigo 203.: "A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I — a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (...) V — garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei" (grifos da autora).

Não se faz necessária contribuição prévia do idoso para gozar do benefício da assistência, já que o requisito exigido é a carência comprovada do idoso e de sua família em termos econômico-financeiros, conforme disposto na lei.

Por fim, "a assistência social aos idosos será prestada, de forma articulada, conforme os princípios e diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social", "na Política Nacional do Idoso, no Sistema Único de Saúde e demais normas pertinentes", nos termos do artigo 33 do Estatuto do Idoso [11].

O STJ argumentou, com base no caso concreto, sobre a necessidade do distinguishing para acolher o pedido de limitação dos descontos na conta bancária onde recebido o benefício assistencial em 30% do valor recebido. Essa decisão visou a não privar o idoso de grande parcela do que, já de início, era integralmente destinado à satisfação do seu mínimo existencial.

No Brasil, desenvolveu-se a teoria do "mínimo existencial" pela qual os jurisconsultos têm tratado de questões no sentido do quanto se pode assegurar aos indivíduos em matéria de direitos sociais, entre os quais se destaca a assistência social, direito de natureza prioritária, já que pressuposto para o gozo de qualquer outro direito fundamental.

O "mínimo existencial" é construção teórica que não possui presciência na Constituição, mas se encontra relacionada ao conceito de liberdade, aos princípios constitucionais que preveem a igualdade, às imunidades e privilégios dos cidadãos que dele necessitam e aos desideratos da Declaração Universal dos Direitos dos Homens, possuindo, portanto, status constitucional [12]. Tal construção relaciona-se também com o problema da pobreza, especialmente da pobreza absoluta, mediante a qual não há possibilidade de inércia do Estado, pois, sem um mínimo indispensável à própria existência, não há sequer como falar de sobrevida dos homens e se cessam as "condições iniciais de liberdade".

O "mínimo existencial" tem força de direito, pois está implícito no princípio da dignidade da pessoa humana e na ideia de um Estado Social de Direito [13]. Como os direitos sociais podem ser apreciados quão implementadores da justiça social, ligados ao dever comunitário de promoção da pessoa humana, infere-se que esses direitos positivos são expressão direta do Estado social de Direito, que, além de abarcar os direitos de defesa e liberdade do Estado liberal clássico — na medida em que a relação entre as duas dimensões de direitos fundamentais é complementar e não excludente — provoca uma distribuição justa e adequada dos bens aos mais necessitados [14]. Nesse termos, o Estado coloca o "mínimo existencial" em prática quando, por exemplo, realiza assistência social [15].

A liberdade de contratar atribuída às partes supõe também a igualdade delas para deliberar acerca de com quem se contrata e do conteúdo contratual. Fala-se em suposição porque, na prática, nem sempre há liberdade genuína de pactuar, visto não haver igualdade substancial entre os pactuantes. Isso ocorre nos contratos de adesão firmados entre entidades financeiras e pessoas idosas, que possuem necessidade de ajustar tais contratos da maneira que lhes são oferecidos. Não se quer dizer, entretanto, que não exista autonomia privada por parte do consumidor e instituição fornecedora de crédito, mas ela é mitigada especialmente quando a vontade é emitida pela pessoa idosa, em condições de miserabilidade, notadamente hipervulnerável em termos jurídicos. No caso concreto, o consumidor idoso admitira cobrança diretamente em sua conta corrente acima de 30% do valor recebido mensalmente a título de assistência social.

A pessoa idosa necessita de certas condições para a vida em dignidade, dadas pelo direito fundamental social da assistência aos desamparados, conferido pelo Estado. Observe-se que o direito à assistência social, representa uma das metas do sistema da seguridade social no Brasil, consoante artigo 194 da Constituição da República

Especialmente no que concerne ao direito à assistência social, pode-se afirmar que ele constitui não só direito de defesa, no sentido de respeito à integridade psicofísica do ser humano e de afastamento dos atos degradantes e desumanos, como também direito às prestações por parte do Estado, em prol dos titulares de um direito subjetivo público. O "mínimo existencial" em matéria de assistência, por se referir a condições básicas para a subsistência, permanece ínsito no princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Fonte: Conjur

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

DECISÃO DETERMINA AO INSS CONCEDER APOSENTADORIA ESPECIAL A METALÚRGICO

A Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) determinou que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) conceda aposentadoria especial a um metalúrgico de uma montadora multinacional de veículos, em São Bernardo do Campo/SP.

Para o colegiado, o autor comprovou o direito ao benefício por meio de laudo técnico e documentos que constataram a exposição habitual a agentes químicos prejudiciais à saúde, como óleos e graxas, acima dos limites previstos na legislação.

A 3ª Vara Federal de Santo André já havia reconhecido parte do período de trabalho sob condições insalubres, mas não o direito à aposentadoria especial. O autor da ação ingressou com recurso no TRF3 pela concessão do benefício especial. Já o INSS apelou da sentença contra todos os enquadramentos efetuados.

Ao analisar o caso, a desembargadora federal relatora Daldice Santana descartou as alegações da autarquia. Para a magistrada, o metalúrgico comprovou que, entre 1997 e 2013, trabalhou na montadora de forma habitual e permanente sob a influência insumos petroquímicos inflamáveis (hidrocarbonetos) altamente perigosos, com potencial cancerígeno. A relatora destacou ainda que, nestas circunstâncias, o equipamento de proteção individual (EPI) não é capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Por fim, a magistrada ressaltou que a soma dos tempos de trabalho exercidos confere ao autor mais de 25 anos, suficientes para a concessão da aposentadoria especial. "Viável o reconhecimento dos períodos, somados ao já concedidos anteriormente, tendo em vista exposição do autor a agentes químicos deletérios à saúde humana", acrescentou.

Assim, a Nona Turma, por unanimidade, reformou a sentença, com o reconhecimento dos períodos de atividades especiais, e determinou à autarquia a concessão de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, com juros e correção monetária.

Apelação Cível 5002721-03.2019.4.03.6126

Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

CANCELAMENTO INDEVIDO DE PLANO DE SAÚDE GERA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O cancelamento indevido de um plano de saúde viola os direitos da personalidade, o que gera o dever de pagar indenização por dano moral. Utilizando esse entendimento, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa de São José do Rio Preto (SP) a indenizar em R$ 5 mil um motorista que teve o plano cancelado por quase um ano após a aposentadoria por invalidez.

Na avaliação do colegiado, a supressão do plano foi ilícita e abalou psicologicamente o ex-empregado da Nacional Expresso Ltda..

O motorista ficou afastado do trabalho por diversos períodos em razão de uma hérnia de disco de origem ocupacional, até ser concedida sua aposentadoria por invalidez, em novembro de 2014. Na reclamação trabalhista, ele alegou que em dezembro do mesmo ano a empresa o excluiu do plano de assistência médico-hospitalar que mantinha, levando-o a optar pelo pagamento integral da mensalidade dele e de sua esposa, com base na Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/1998).

No entanto, em junho de 2015, ao precisar fazer exames, ele foi informado de que seu contrato fora cancelado pela empresa. Segundo o motorista, a supressão foi arbitrária e abusiva e atingiu sua dignidade.

A empresa, em sua defesa, sustentou que a legislação determina que a aposentadoria por invalidez gera a suspensão total do contrato de trabalho. Também argumentou que não houve comprovação de que o cancelamento do benefício teria gerado dano ao aposentado e que, por outro lado, havia provas de que ele não havia necessitado do plano.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (interior de São Paulo) rejeitaram o pedido de indenização. Segundo a corte regional, embora pudesse ter causado ao empregado alguns dissabores, o cancelamento indevido, por si só, não era suficiente para condenar a empresa, e cabia ao trabalhador comprovar qualquer ocorrência extraordinária que lhe assegurasse a indenização por danos morais, o que não ocorreu.

Contudo, o relator do recurso de revista do motorista, ministro José Roberto Pimenta, entendeu que, uma vez constatado que o cancelamento se deu de forma indevida, ficou evidente a violação dos direitos da personalidade. "O empregado se viu abalado psicologicamente porque teve dificultado seu acesso e de sua família à assistência à saúde", afirmou o relator.

De acordo com o ministro, o dano moral, em si, não é passível de prova, pois acontece no íntimo do ser humano, "de modo que não é possível demonstrá-lo materialmente". Contra a decisão unânime a empresa opôs embargos à SDI-1, ainda não julgados. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

Fonte: Conjur

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

MOTORISTA SERÁ INDENIZADO POR CANCELAMENTO DE PLANO DE SAÚDE PELA EMPRESA

Aposentado por invalidez, ele ficou sem o benefício por quase um ano.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Nacional Expresso Ltda., de São José do Rio Preto (SP), a pagar R$ 5 mil de indenização a um motorista que teve o plano de saúde cancelado por quase um ano após a aposentadoria por invalidez. Para a Turma, a supressão do plano foi ilícita e abalou psicologicamente o empregado.

Cancelamento

O motorista ficou afastado diversos períodos, em razão de uma hérnia de disco de origem ocupacional, até ser concedida sua aposentadoria por invalidez, em novembro de 2014. Na reclamação trabalhista, ele disse que, em dezembro do mesmo ano, a empresa o excluiu do plano de assistência médico-hospitalar que mantinha, levando-o a optar pelo pagamento integral da mensalidade dele e de sua esposa, com base na Lei dos Planos de Saúde (Lei 9.656/1998).

Contudo, em junho de 2015, ao precisar fazer exames, foi informado que seu contrato fora cancelado pela empresa. Segundo o motorista, a supressão foi arbitrária e abusiva e atingiu sua dignidade quando mais necessitava.

Suspensão do contrato

A empresa, em sua defesa, sustentou que a legislação determina que a aposentadoria por invalidez gera a suspensão total do contrato de trabalho. Também argumentou que não houve comprovação de que o cancelamento do benefício teria gerado dano ao aposentado e que, por outro lado, havia provas de que ele não havia necessitado do plano.

Comprovação

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) rejeitaram o pedido de indenização. Segundo o TRT, embora pudesse ter causado ao empregado alguns dissabores, o cancelamento indevido, por si só, não era suficiente para condenar a empresa, e cabia ao trabalhador comprovar qualquer ocorrência extraordinária que lhe assegurasse a indenização por danos morais, o que não ocorreu.

Ato ilícito

O relator do recurso de revista do motorista, ministro José Roberto Pimenta, entendeu que, uma vez constatado que o cancelamento se deu de forma indevida, é evidente a violação dos direitos da personalidade. “O empregado se viu abalado psicologicamente porque teve dificultado seu acesso e de sua família à assistência à saúde”, afirmou o relator.

De acordo com o ministro, o dano moral, em si, não é passível de prova, pois acontece no íntimo do ser humano, “de modo que não é possível demonstrá-lo materialmente”.

Contra a decisão unânime, a empresa opôs embargos à SDI-1, ainda não julgados.

Processo: RR-11746-43.2015.5.15.0082

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

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MOTORISTA RECEBERÁ ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO POR CONTATO COM LIXO HOSPITALAR

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Adservi Administradora de Serviços Ltda. contra decisão que a condenou a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo a um motorista que transportava lixo hospitalar. Conforme ficou demonstrado, mesmo na atividade de motorista, ele estava exposto a agentes biológicos de forma habitual.

Carga e descarga

O trabalhador foi contratado pela Adservi para prestar serviços à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). De acordo com o laudo pericial e a prova testemunhal, ele ajudava no carregamento e no descarregamento dos contêineres de lixo comum e infectante, até o depósito de lixo onde é feita a coleta pública. Além disso, transportava o lixo orgânico para uma área de compostagem da universidade.

Lixo infectante

Segundo as testemunhas, o lixo era identificado por cor: preto (lixo comum), branco (infectante) e azul (reciclável). Os contêineres brancos continham restos de gazes, algodão, soros e agulhas que vinham da clínica e, periodicamente, havia o descarte de um saco de 20 kg a 30 kg, com peles, pedaços de dedo, etc.

Contaminação pelo ar

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT) manteve a sentença, que deferira o adicional. Para o TRT, era irrelevante que o trabalhador utilizasse luvas no serviço, pois, por se tratar de agentes biológicos, “a contaminação pode se dar em um único contato, pelo ar (pelas vias respiratórias), bastando, para isso, que um saco fure ou esteja mal fechado”.

A decisão considerou, também, que a coleta era habitual (duas a três vezes por semana). Reconheceu, então, o direito do empregado ao adicional de insalubridade em grau máximo, com o enquadramento das atividades no Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 do extinto Ministério do Trabalho (atual Secretaria Especial de Trabalho e Emprego).

Isolamento

No recurso de revista, a Adservi alegou que a NR-15 é clara no sentido de ser devido o adicional em grau máximo apenas para quem trabalha exclusivamente com pacientes em área de isolamento, com doenças contagiosas. A empresa negou, ainda, que o motorista fizesse a separação, a classificação e a industrialização do lixo.

Reexame de provas

O relator, ministro Caputo Bastos, explicou que, para chegar a conclusão diversa da do TRT, seria necessário o reexame das provas produzidas no processo, procedimento vedado, nessa fase processual, pela Súmula 126 do TST. Ele afastou, ainda, os demais argumentos da empresa de que a decisão seria contrária à lei ou à jurisprudência do TST.

A decisão foi unânime.

(LT/CF)

Processo: RR-8735-70.2011.5.12.0036

Fonte: TST

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REPETITIVO DISCUTE COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA DOS EPIS PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL PELO INSS

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar o Recurso Especial 1.828.606, de relatoria do ministro Herman Benjamin, para julgamento sob o rito dos repetitivos. A questão submetida a julgamento, cadastrada como Tema 1.090 na base de dados do STJ, está definida da seguinte forma:

"1) Se, para provar a eficácia ou ineficácia do EPI (Equipamento de Proteção Individual) para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial, basta o que consta do PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), ou se a comprovação pode ser por outros meios probatórios e, nessa última circunstância, se a prova pericial é obrigatória;

2) Se é possível impor rito judicial instrutório rígido e abstrato para apuração da ineficácia do EPI, como fixado pelo tribunal de origem, ou se o rito deve ser orientado conforme os elementos de cada contexto e os mecanismos processuais disponíveis na legislação adjetiva;

3) Se a corte regional ampliou o tema delimitado na admissão do IRDR e, se positivo, se é legalmente praticável a ampliação;

4) Se é cabível fixar de forma vinculativa, em julgamento de casos repetitivos, rol taxativo de situações de ineficácia do EPI e, sendo factível, examinar a viabilidade jurídica de cada hipótese considerada pelo tribunal de origem (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, agentes cancerígenos e periculosidade);

5) Se é admissível inverter, inclusive genericamente, o ônus da prova para que o INSS demonstre ausência de dúvida sobre a eficácia do EPI atestada no PPP".

STF

O recurso repetitivo foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR). Segundo o ministro Herman Benjamin, o Supremo Tribunal Federal (STF) já discutiu, em repercussão geral, as questões de direito material relativas à eficácia do EPI para a neutralização dos agentes nocivos ou prejudiciais à saúde do trabalhador.

No Agravo em Recurso Extraordinário 664.335, o STF estabeleceu duas teses: "1) O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

No entanto, segundo o relator, a questão submetida ao rito dos repetitivos no STJ é eminentemente procedimental, relativa ao rito instrutório previsto na legislação infraconstitucional para a apuração do direito material. "Não é o caso, pois, de incursão no âmbito de competência da Corte Suprema", esclareceu.

Suspensão

Ao propor a afetação, Herman Benjamin destacou que "as questões processuais instrutórias em debate são de ampla repetição em todos os órgãos judiciais com competência de exame da matéria previdenciária, como reconhecem o tribunal de origem e o presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, e constituem matérias eminentemente de direito".

Até o julgamento do repetitivo, o colegiado determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recurso especial interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ, observada, no último caso, a orientação prevista no artigo 256-L do Regimento Interno da corte; além da suspensão dos recursos e incidentes em trâmite ou interpostos futuramente nas turmas recursais, turmas de uniformização – regionais ou nacional – dos juizados especiais federais e no STJ.

Recursos repetitivos

O Código de Processo Civil de 2015 regula, no artigo 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante a seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica.

No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

Fonte: STJ

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.

PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NÃO ALTERA BASE DE CÁLCULO DE HONORÁRIOS

"O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos."

A tese foi firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de quatro recursos especiais repetitivos, relativos ao Tema 1.050. A fixação da tese permitirá a solução uniforme das ações com idêntica questão de direito.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que devem ser computadas, na base de cálculo para a fixação dos honorários advocatícios, as parcelas do benefício previdenciário pagas administrativamente no curso da ação, além dos valores decorrentes da condenação judicial.

Proveito total

Segundo o desembargador convocado Manoel Erhardt, relator dos repetitivos, ao estabelecer os critérios para o arbitramento dos honorários de sucumbência, o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil (CPC) inclui o proveito econômico.

Para ele, o conceito de proveito econômico não equivale ao valor executado a ser recebido em requisição de pagamento, mas ao proveito jurídico, "materializado no valor total do benefício que foi concedido ao segurado por força de decisão judicial conseguida por meio da atividade laboral exercida pelo advogado".

Manoel Erhardt observou que o valor da condenação abarca a totalidade do proveito econômico a ser recebido pela parte beneficiária em decorrência da ação judicial, não se limitando ao montante controvertido ou pendente de pagamento.

O magistrado lembrou que o STJ tem entendimento firmado no sentido de que os valores pagos administrativamente devem ser compensados na fase de liquidação do julgado. Todavia, tal compensação não deve interferir na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que deverá ser composta pela totalidade dos valores devidos (REsp 956.263).

Causalidade

Um dos recursos especiais julgados pelo colegiado foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando a reforma do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que decidiu não ser possível afastar da base de cálculo dos honorários os valores já pagos administrativamente.

Ao negar provimento ao recurso do INSS, Manoel Erhardt lembrou que o CPC estabelece que os honorários advocatícios são fixados na fase de conhecimento com base no princípio da sucumbência, ou seja, em razão da derrota da parte vencida.

Na hipótese analisada, observou, como constatado nos autos, a pretensão se iniciou na esfera administrativa, com o indeferimento do pedido de concessão do benefício previdenciário.

Dessa forma, segundo o magistrado, a base de cálculo dos honorários advocatícios não pode ser afetada por eventuais pagamentos administrativos realizados posteriormente à propositura da ação.

"A resistência à pretensão da parte recorrida, por parte do INSS, ensejou a propositura da ação, o que impõe a fixação dos honorários sucumbenciais, a fim de que a parte que deu causa à demanda assuma as despesas inerentes ao processo, em atenção ao princípio da causalidade, inclusive no que se refere à remuneração do advogado que patrocinou a causa em favor da parte vencedora", concluiu o relator.

Fonte: STJ

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RAVIDEZ DE RISCO DISPENSA CARÊNCIA PARA BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A gravidez de alto risco deve ser considerada no rol de dispensa de carência do INSS para concessão de benefício por incapacidade temporária.

Com base nesse entendimento, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu, em 28 de abril, negar provimento a um incidente de uniformização. A decisão, por maioria, seguiu o entendimento do voto médio apresentado pelo presidente da TNU, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Foi fixada a seguinte tese: "1. O rol do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/1991 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei n. 8.213/1991, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento da trabalhadora por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade" (Tema 220).

O incidente de uniformização foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em face do julgado da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que, na ocasião, entendeu ser possível o deferimento do benefício de auxílio-doença à parte autora, apesar de não cumprida a carência, com o fundamento de que o rol elencado no inciso II do art. 26 c/c o art. 151 da Lei n. 8.213/1991 não é taxativo e, portanto, admite interpretação extensiva, a fim de contemplar, portanto, a gestação de alto risco.

Na origem do processo, a segurada postulou a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. O INSS sustentou que o inciso II do art. 26 c/c art. 151, ambos da Lei n. 8.213/1991, tratam de rol taxativo de doenças que permitem a concessão de benefício de auxílio-doença, independentemente do cumprimento da carência.

Voto da relatora

Ao analisar o tema, a relatora do processo na TNU, juíza federal Isadora Segalla Afanasieff, observou que é possível a isenção de carência para auxílio-doença, também, quando presente outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado, tendo em vista que a cláusula se mostra genérica e permite a análise casuística.

A magistrada afirmou que “deve-se analisar, na hipótese concreta, se é caso de isenção de carência ou não, à luz das disposições legais e constitucionais, a fim de garantir proteção previdenciária a quem estiver em situação de excepcional gravidade”.

Em seu voto, a magistrada apontou que, conforme expresso na Constituição Federal, a proteção à maternidade deve ser garantida pelos aplicadores da lei. Ao explicar que uma gestação de risco é aquela em que se identificam doenças maternas que podem colocar em risco a vida da genitora e de seu filho, a juíza ressaltou que não pode ser exigida a carência para a concessão de auxílio-doença à gestante em situação de alto risco, quando se tratar de complicações decorrentes de seu estado.

Votos divergentes

O juiz federal Atanair Nasser Ribeiro Lopes divergiu do voto da relatora. Para ele, o tema da gravidez de risco seria subjetivo, genérico, envolvendo questões superficiais, que exigiriam "estudos e fundadas outras fontes de custeio que possam subsidiar uma melhor proteção futura, cuja delimitação cabe ao Legislativo e ao Executivo". Segundo o magistrado, que votou pelo provimento do recurso do INSS, "por agora, a proteção ocorre com base na efetiva doença de fundo sofrida pela gestante, que pode dispensar a carência se prevista nos arts. 26 e 151 da Lei n. 8.213/1991".

Também divergindo da relatora, o juiz federal Fábio de Souza Silva explicou que a interpretação literal dos dispositivos normativos referentes à carência "conduz a uma situação que ofende a proporcionalidade, bem como a cláusula constitucional de especial proteção da gestação", e votou no sentido de dar parcial provimento ao pedido de uniformização.

Voto vencedor

O entendimento que uniu a maioria foi o do voto médio proferido pelo presidente da Turma Nacional de Uniformização, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que desempatou o julgamento. Para ele, o ponto central seria definir se o rol do inciso II do art. 26 c/c o art. 151 da Lei n. 8.213/1991 é taxativo ou meramente exemplificativo, podendo contemplar outras hipóteses de isenção de carência como a gravidez de alto risco.

Segundo o ministro, a lista de doenças não pode ser considerada taxativa por não ser possível incluir nela todas as enfermidades admitidas como doença grave, devendo ser acolhida a interpretação extensiva para a lista, constante do art. 151, para fins de dispensa de carência.

No segundo ponto controvertido, o presidente afirmou que o fato de ser a lista exemplificativa torna prejudicada a discussão em relação à gravidez de alto risco.

O ministro concluiu o voto negando provimento ao incidente interposto pelo INSS e afirmando que, após a constatação clínica da gravidez de alto risco, e com a recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, deverá ser autorizada a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade, na forma dos arts. 26, II e 151, ambos da Lei n. 8.213/1991.

Ficaram parcialmente vencidos os juízes federais Ivanir César Ireno Júnior; Atanair Nasser Lopes; Polyana Falcão Brito; Gustavo Melo Barbosa e Fábio de Souza Silva. Com informações da assessoria de imprensa do Conselho da Justiça Federal.

Pedilef 5004376-97.2017.4.04.7113/RS

Fonte: Conjur

Postado por: Palestrante Dr. Marcos Andrade, Advogado com formação nas áreas de Direito Tributário, Direito Previdenciário, Direito Trabalho e Ciências Contábeis, natural da Cidade de São Paulo – SP. Pós-Graduado em Direito Trabalho. Pós-Graduado em Direito Previdenciário, Cursando Doutorado -UMSA-AR, Membro Palestrante do IBRADED – Instituto Brasileiro de Direito e Educação, especialista em Direito Tributário e Holding Patrimonial.